Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – Articolazione Territoriale di Caserta – – – – Responsabilità medica – Responsabilità struttura sanitaria – Lesioni personali conseguenti a parto – Individuazione del titolo della responsabilità ascrivibile alla struttura sanitaria e al medico, elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, rapporto negoziale, tipo di obbligazione, principio del concorso o cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, riparto dell’onere della prova, …
RESPONSABILITA’ MEDICA
RESPONSABILITA’ STRUTTURA SANITARIA
Responsabilità medica – Lesioni personali conseguenti a parto – Individuazione del titolo della responsabilità ascrivibile alla struttura sanitaria e al medico, elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, rapporto negoziale, tipo di obbligazione, principio del concorso o cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, riparto dell’onere della prova, contratto di spedalità, responsabilità (per gravissimo deficit organizzativo e strutturale) – danno non patrimoniale – danno patrimoniale – prova del danno non patrimoniale differente dal danno biologico – criteri di liquidazione // Contratto di assicurazione – Chiamata in garanzia – Clausola “claims made”
Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – Articolazione Territoriale di Caserta , Dott.ssa Manuela Robustella, sentenza del 16 giugno 2018
“In ipotesi di danno verificatosi nell’esercizio della professione medica, la struttura sanitaria risponde:
1) – a titolo di responsabilità contrattuale, per fatto proprio, ex art. 1218 cod. civ., laddove vengano inadempiute obbligazioni connesse al contratto di spedalità e direttamente a carico dell’ente debitore (assistenza post – operatoria; sicurezza delle attrezzature e degli ambienti; custodia dei pazienti, tenuta della cartella clinica; vitto ed alloggio);
2) – a titolo di responsabilità contrattuale per fatto dei dipendenti ovvero degli ausiliari, ex art. 1228 cod. civ., con riferimento all’inadempimento della prestazione medico – professionale svolta dal sanitario;
3) – a titolo di responsabilità extracontrattuale laddove, in conseguenza dei propri deficit organizzativi, sia conseguito al paziente un danno alla salute, autonomamente valutabile ex artt. 2059 cod. civ. e 32 Cost. quale violazione del generale principio del neminem laedere.
Passando, quindi, all’esame del titolo della responsabilità del medico all’interno di una struttura sanitaria (l’eventuale responsabilità del medico – libero professionista, come detto, è pacificamente ricondotta all’inadempimento di un contratto di prestazione d’opera professionale stipulato con il paziente ai sensi dell’art. 2229 cod. civ.) gli ultimi approdi della giurisprudenza di legittimità, seguita pressoché costantemente ed uniformemente da quella di merito, conducono all’affermazione di una responsabilità contrattuale derivante dalla fattispecie del cosiddetto contatto sociale [cfr., in tal senso ed ex permultis, Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, Cass. SS. UU., 1° luglio 2002, n. 9556 e Cass. 19 aprile 2006, n. 9085. Cfr. altresì, quanto alla giurisprudenza di merito, Tribunale di Napoli, 23 luglio 2007; Tribunale di Napoli,
20 febbraio 2007, Tribunale di Napoli, 27 aprile 2006; Tribunale di Napoli, 25 luglio 2004; Tribunale di Napoli, 30 luglio 2006; Tribunale di Napoli, 15 marzo 2005].
Ed, invero, la responsabilità contrattuale rappresenta la reazione che l’ordinamento giuridico appresta in ipotesi di inosservanza di obblighi specifici gravanti su di un soggetto: obbligazioni che, a ben vedere, possono trovare la propria fonte, oltre che nel contratto, anche in ogni altro atto o fatto idoneo a produrle, secondo la clausola di salvezza delineata dall’art. 1173 cod. civ. Nel novero di questi altri atti o fatti idonei a produrre obbligazioni disciplinate secondo lo schema dell’obbligazione ex contractu viene correntemente individuato il contatto sociale qualificato e, cioè, un rapporto socialmente tipico, che ingenera nei soggetti coinvolti nel medesimo un obbiettivo affidamento, in ragione del fatto che si tratta di un rapporto qualificato dall’ordinamento giuridico che ad esso ricollega una serie di specifici obblighi di comportamento attivo.”
“ il paziente deve provare l’esistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica ovvero l’insorgenza di nuove malattie, senza dovere sobbarcarsi l’onere di provare specifici e peculiari aspetti di responsabilità professionale; b) il medico (ovvero l’ente ospedaliero o la struttura sanitaria – cfr. l’art. 1228 cod. civ. -) deve dimostrare che la prestazione fu eseguita in maniera diligente e che gli esiti peggiorativi sono stati determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile (cfr. Cass. 28 maggio 2004, n. 10297 cit.).
… “per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi”
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Testo
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – Articolazione Territoriale di Caserta – nella persona della dott.ssa Manuela Robustella, Giudice unico, ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. (xxx) del Ruolo generale degli affari contenziosi dell’anno 2010 della ex sezione distaccata di ZZXX, avente ad oggetto “lesione personale”, riservata per la decisione all’udienza del … .3.2018, previa assegnazione di giorni 60 per il deposito di comparse conclusionali e di giorni 20 per il deposito di memorie di replica
TRA
TIZIOX AX BX e CAIOX CX, in proprio e nella qualità di genitori di TIZIOX DX, elettivamente domiciliati … , presso lo studio dell’avv. Ex Sss, dal quale sono rappresentati e difesi, giusta procura in atti;
-ATTORI
E
MEVIOX NXEX, elettivamente domiciliato in …, presso lo studio degli avv.ti Fx Mrrx Meviox e Hx Aaa, dai quali è rappresentato e difeso, giusta procura in atti;
-CONVENUTO
E
SEMPRONIOX LINA, elettivamente domiciliata in …, presso lo studio dell’avv. Mx Di Bbb, rappresentata e difesa dall’avv. Nx Ccc, come da mandato in atti;
-CONVENUTA E
PINCOX PX, elettivamente domiciliata in … , presso lo studio dell’avv. Qx Ccc, dalla quale è rappresentata e difesa, in virtù di procura allegata agli atti;
-CONVENUTA
E
PALLINOX CX, elettivamente domiciliata in … , presso lo studio dell’avv. Rx D’Ddd, dal quale è rappresentata e difesa, giusta procura in atti;
-CONVENUTA
E
CICEROX SX, elettivamente domiciliato in … ,presso lo studio dell’avv. avv. Nx Rzx, dal quale è rappresentato e difeso;
-CONVENUTO
E
AZIENDA SANITARIA DI NNMMOO, in p.l.r.p.t., elettivamente domiciliati in … presso lo studio degli avv.ti Zx di Ooo e Qx di Ppp (in sostituzione dell’avv. Wx Yx), dai quali è rappresentata e difesa, come da mandato in atti;
CONVENUTA
NONCHE’
ASSICURAZIONE EEE, in p.l.r.p.t., elettivamente domiciliati in … , presso lo studio dell’avv. Mrrx Kx De Qqq, rappresentati e difesi dall’avv. Azzx Rrr del Foro di Milano, come da procura in atti;
-TERZO CHIAMATO
E
AAA ASSICURAZIONI S.P.A. , in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato in … , presso lo studio dell’avv. Ux Fff, dal quale è rappresentata e difesa, giusta procura in atti;
-TERZO CHIAMATO
E
DDD ASSICURAZIONI SPA, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Capua, alla via Mazzocchi n. 4, presso lo studio Palange, rappresentata e difesa dall’avv. Faustino Manfredonia, giusta procura in atti;
-TERZO CHIAMATO
E
INA – BBB SPA, in pers. l.r.p.t., elettivamente domiciliata in …, presso lo studio dell’avv. Lnx Mmm, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Napolitano del Foro di Napoli, come da mandati in atti;
-TERZO CHIAMATO
E
CCC ASSICURAZIONI SPA, in pers. l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Wx Yx;
-TERZO CHIAMATO
Come da atti e verbali di causa.
CONCLUSIONI
FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione ritualmente notificato, Tiziox Ax Bx e Caiox Cx, in proprio e quali genitori esercenti la potestà sul minore Tiziox Dx, convenivano in giudizio i convenuti allegando le seguenti circostanze: a) che la sera dell’8.6.2009, l’attrice veniva ricoverata presso il Presidio Ospedaliero di ZZXX, dove alle ore 3.15, partoriva il figlio Dx; b) che, nelle ore successive al parto, l’attrice non riceveva alcuna forma di assistenza, nonostante avesse forti dolori e perdite ematiche; c) che, alle ore 7.15, le veniva diagnosticata un’atonia uterina e le veniva somministrata terapia farmacologica anche se, in conseguenza del ritardo nell’eseguire la cura, le pareti uterine davano vita ad un forte sanguinamento, tale da richiedere, alle 8.30, una trasfusione ed un successivo intervento di laparoisterectomia subtotale; d) che la necessarietà di tale intervento era derivata dalle omissioni del personale medico nelle ore successive al parto, che non si era correttamente attivato per somministrare tempestivamente ossitocina e prostaglandine al fine di accelerare l’atto del secondamento ed aumentare le contrazioni uterine; e)
che, nella cartella clinica, tra la menzione del ricovero e l’evento parto, vi era uno spazio, riempito solo successivamente (ore 7.20 consulenza anestesiologica). Chiedevano il riconoscimento del danno morale; del danno da lesione dei rapporti familiari e del danno da invalidità permanente, oltre che del danno patrimoniale. Concludevano, pertanto, per l’accertamento della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale dei convenuti; per la condanna degli stessi al risarcimento dei danni subiti, quantificati in euro nnnnnn o nel diverso importo ritenuto di giustizia, con vittoria delle spese di lite da attribuirsi al procuratore antistatario.
Si costituiva il convenuto Meviox NxEx, il quale, in via preliminare, chiedeva di essere autorizzato ad integrare il contraddittorio nei confronti del presidio ospedaliero di ZZXX, ente autonomo. Chiedeva, inoltre, di essere autorizzato a chiamare in garanzia la compagnia EEE Rappresentanza per l’Italia, compagnia con la quale era assicurato e dalla quale chiedeva di essere manlevato in caso di sua condanna. Evidenziava, inoltre, di non avere preso parte all’intervento di laparoisterectomia e che alcuna responsabilità, conseguentemente, gli poteva essere addebitata. Concludeva, pertanto, per il rigetto della domanda, con vittoria delle spese di lite, da attribuirsi ai procuratori antistatari.
Si costituiva Semproniox Lax, medico in servizio presso l’U.O.C. di Ostetricia e Ginecologia dell’Ospedale di ZZXX , la quale evidenziava che, in data 8.6.2009, iniziava il turno alle ore 20.00 e terminava lo stesso alle ore 8,15 della mattina successiva, unitamente al dott. Cicerox Sx. Evidenziava, inoltre, che, in tale data, l’attrice si ricoverava presso la predetta struttura alle ore 20,15 con diagnosi di “ingresso di I gravida alla 41 settimana. Rottura intempestiva delle membrane”, con ricovero effettuato dalla dott.ssa Zax, che smontava dal turno pomeridiano. Eseguiti i primi accertamenti (visita ostetrica, ecografia transaddominale, elettrocardiogramma e tracciato cardiotocografico) dalla dott.ssa Zax, assisteva al parto personale medico diverso dalla dott.ssa Semproniox, alla quale, conseguentemente alcuna colpa poteva essere addebitata. La stessa, inoltre, si recava, nelle ore successive al parto, spontaneamente in reparto e si attivava per chiamare il dott. Cicerox. Evidenziava, inoltre, come le condizioni della paziente fossero non tanto gravi da richiedere un intervento demolitore alle ore 8,00 della mattina, rendendosi tale intervento necessario solo alle 11,45. Dall’esito dell’esame istologico, inoltre, poteva ipotizzarsi la presenza di una placenta parzialmente accreta, patologia che imponeva ai medici di praticare tale intervento di asportazione dell’utero. Chiedeva, in via preliminare, di essere autorizzata a chiamare in causa la DDD spa, compagnia con la quale era assicurata e dalla quale chiedeva di essere manlevata in caso di sua condanna. Nel merito, chiedeva il rigetto della domanda ed, in via subordinata, di limitare il quantum richiesto.
Si costituiva Pincox Px, anestesista, la quale evidenziava di avere praticato all’attrice, su sua richiesta, la parto analgesia, come da cartella clinica compilata per continuità, e che alcun problema medico si proponeva in merito. Evidenziava di avere assistito, per quanto di sua competenza, al parto, e di avere lasciato l’attrice alle ore 3.15, dopo la nascita del neonato. Precisava, inoltre, di essersi recata alle ore 7.20 dall’attrice al solo scopo di rimuovere il catetere peridurale, operazione alla quale l’attrice collaborava, girandosi autonomamente sul fianco, senza alcuna lamentela o specifica richiesta. La convenuta, quindi, chiariva che, non essendo nemmeno allegata alcuna condotta negligente in relazione all’anestesia, alcuna responsabilità poteva essere addebitata alla stessa, stante l’assenza di nesso causale tra la sua condotta e l’evento e l’assenza di un suo specifico obbligo di rispondere del decorso post-operatorio, se non espressamente richiesto o imposto da particolari condizioni del paziente. Chiedeva, in via preliminare, di essere autorizzata a chiamare in causa la CCC Ass.ni spa, compagnia con la quale era assicurata e dalla quale chiedeva di essere manlevata in caso di sua condanna. Nel merito, chiedeva il rigetto della domanda.
Si costituiva la convenuta Pallinox Cx, la quale evidenziava come non rispondesse al vero la circostanza relativa all’assenza di assistenza della paziente nell’arco temporale dalle ore 3.15 alle ore 6.50, periodo nel quale, tra l’altro, non si era verificato alcun episodio emorragico e che l’intervento demolitivo si era reso necessario in conseguenza di una patologia preesistente dell’attrice. Tanto risultava confermato dal successivo esame istologico dal quale risultava come vi fosse un’anomalia di adesione placentare denominata placenta accreta, anomalia non diagnosticabile durante la gravidanza, che comporta la necessarietà dell’intervento di isterectomia, al fine di salvare la vita dalla paziente. Chiedeva, in via preliminare, di essere autorizzata a chiamare in garanzia la BBB Assicurazioni spa, la AAA Ass.ni spa e la CCC Ass.ni spa, al fine di essere dalle stesse manlevata e, nel merito, di rigettare la domanda attorea.
Si costituiva la ASL di NNMMOO, la quale evidenziava come la citazione fosse carente dell’allegazione della condotta negligente od omissiva imputabile alla struttura. Precisava, inoltre, come la causa del sanguinamento era da individuare nell’atonia dell’utero e che l’emorragia era risultata refrattaria ad ogni tentativo di controllo, ragione per la quale l’intervento di isterectomia si era reso necessario e non evitabile. Chiariva, inoltre, in ordine al quantum oggetto della domanda attorea, come la stessa contenesse duplicazioni, inammissibili alla luce della pronuncia della Suprema Corte n. 26972/2008. Concludeva, pertanto, per il rigetto della domanda attorea, con vittoria delle spese di lite.
Si costituiva, inoltre, Cicerox Sx. Rileva il Tribunale come la costituzione dello stesso, a mezzo dell’avv. Nx Rzx, risulti dal fascicolo telematico. Nel fascicolo d’ufficio (cartaceo), tuttavia, manca la sua comparsa di costituzione e risposta, come già attestato dal precedente titolare del ruolo, il quale, con decreto emesso in data 2.7.2010, invitava la parte al relativo deposito, autorizzando lo stesso alla chiamata in garanzia.
Si costituiva EEE Assicurazione che evidenziavano l’assenza, nell’atto introduttivo, di una compiuta allegazione della ricostruzione dei fatti, tale da individuare i comportamenti colposi dei sanitari ed danni subiti. Il terzo chiamato evidenziava, inoltre, l’inoperatività della polizza invocata dal dott. Meviox, trattandosi di polizza claims made, volta a coprire le richieste di risarcimento fatte per la prima volta contro l’assicurato durante il periodo di assicurazione e da lui denunciate a EEE Assicurazione durante lo stesso periodo. Nel caso di specie, quindi, il dott. Meviox avrebbe dovuto notificare il sinistro a EEE entro il 10.8.2010 (avendo la polizza efficacia fino al 30.6.2010, poi prorogata al 31.7.2010). Conseguentemente, nel caso di specie, la parte avrebbe dovuto richiedere la garanzia alla nuova compagna di assicurazioni (CCC Ass.ni). In conseguenza di tale clausola, chiedeva la condanna del dott. Meviox ex art. 96 cpc. In ogni caso, precisava come tale polizza operasse a c.d. secondo rischio, cioè solo per la parte eccedente i massimali già garantiti dalle polizze di primo rischio sottoscritte dall’assicurato o da terzi in favore dell’assicurato. Chiedevano, di dichiarare l’inoperatività della polizza e di essere, conseguentemente, estromessi da giudizio; nel merito, il rigetto della domanda attorea ed, in via subordinata, di essere condannati nei limiti di quanto previsto dall’art. 4 delle condizioni di polizza. Chiedevano, inoltre, la condanna del dott. Meviox ex art. 96 cpc.
Si costituiva la AAA Ass.ni spa, ritualmente chiamata in causa da Pallinox Cx. La stessa, in particolare, evidenziava che la convenuta l’aveva chiamata in garanzia alla luce della polizza n. …, assicurazione contratta dall’Associazione nazionale sindacato professionisti sanitari della funzione infermieristica “nursing up”. In assenza di prova dell’iscrizione della convenuta Pallinox alla predetta associazione, alcuna legittimazione poteva riconoscersi alla stessa a chiamare in causa la compagnia AAA Ass.ni spa. In via subordinata, eccepiva l’assenza di responsabilità in capo alla predetta convenuta e contestava il quantum oggetto della domanda, chiedendone il rigetto. In caso di operatività della polizza ed in via subordinata, evidenziava come la quota di risarcimento dovesse essere ripartita con la BBB spa e con la CCC Ass.ni spa, ex art. 1910 c.c.. Per l’ipotesi di condanna solidale, poi, formulava domanda di regresso nei confronti della ASL e degli altri medici nella misura eccedente l’addebito alla signora Pallinox.
Si costituiva la DDD Assicurazioni spa, la quale evidenziava come la polizza stipulata dall’ASL in data 31.12.2006 fosse una clausola “claims made”, operativa fino al 30.6.2009, ragione per la quale la domanda nei suoi confronti era inammissibile. Evidenziava, poi, in via subordinata, come la dott.ssa Semproniox non avesse chiesto l’accertamento della responsabilità propria e degli altri medici, al fine di potere, eventualmente, agire nei confronti degli stessi in regresso per le quote dovute agli attori in misura superiore rispetto alla propria parte di responsabilità. Si associava, inoltre, alla difesa di merito della convenuta Semproniox, contestando l’an ed il quantum della domanda attorea.
Si costituiva la BBB spa, la quale eccepiva, in via preliminare, la nullità degli atti di chiamata in causa da parte del dr. Cicerox e della sig.ra Pallinox, non contenendo gli stessi gli elementi di cui all’art. 163 cpc. In ordine all’operatività della polizza, evidenziava che, ai sensi dell’art. 13 delle condizioni generali di assicurazione, solo le spese giudiziali e stragiudiziali sostenute dall’Ente e dagli Assicurati per atti connessi alla funzione esercitata rientravano nell’oggetto del contratto di assicurazione, non operando la polizza a favore dei terzi per i danni causati dal contraente o dagli operatori sanitari. Sempre in via preliminare, evidenziava come la polizza operasse a II rischio per ciò che riguardava gli obblighi contrattuali di rimborso delle spese legali e peritali. Evidenziava, inoltre, di essere stata interessata del sinistro solo a giudizio già instaurato, in violazione delle disposizioni di cui agli artt. 17,18 e 20 delle condizioni generali di contratto. In via subordinata, poi, rilevava come, ex art 29 dPR 130/1969, l’amministrazione ospedaliera fosse tenuta ad assicurare l’Ente stesso ed il personale dipendente in relazione alle conseguenze di eventuali azioni giudiziarie esercitate da terzi. In via ancora gradata, evidenziava come la propria quota di coassicurazione fosse del 70%, rimanendo la restante parte a carico delle Ass.ni Generali spa.e che la garanzia della
ASL e dei dipendenti prevedeva il massimale di euro 35.000,00. Eccepiva, inoltre, la mancata conformità agli originali dei documenti prodotti in copia dagli attori; evidenziava l’assenza di responsabilità dei propri assicurati, l’assenza del nesso di causalità; contestava il quantum oggetto della domanda attorea.
Si costituiva la CCC Ass.ni spa, come risulta dal fascicolo telematico, pur non essendovi in atti né l’originale della comparsa di costituzione e risposta, né la produzione della parte e rinvenendosi nel fascicolo d’ufficio solo le memorie ex art. 183 VI co. n. 1 e 3 cpc della predetta parte.
Esaurita la fase istruttoria, all’udienza del 2.3.2018, la causa veniva riservata in decisione, previa assegnazione di giorni 60 per il deposito delle comparse conclusionali e di giorni 20 per il deposito delle memorie di replica.
In via preliminare, va rigetta l’eccezione di nullità degli atti di chiamata in causa del terzo, come sollevata dalla BBB spa, risultando sia l’atto di chiamata in causa del terzo proposto dalla sig.ra Pallinox che quello proposto dal dr. Cicerox sufficientemente specifici nell’individuazione del petitum mediato ed immediato.
Tanto premesso, una corretta disamina della fattispecie oggetto di controversia impone un breve excursus delle posizioni assunte, nel corso del tempo, dalla giurisprudenza, al fine di individuare il titolo della responsabilità ascrivibile alla struttura sanitaria ed al medico operante in ipotesi di specie.
Solo all’esito di tale indagine, infatti, è possibile enucleare e comprendere i principi che reggono il sistema della responsabilità medica, ai quali questo Giudice intende uniformarsi.
L’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sviluppatasi con riferimento al tema della responsabilità medica impone, anzitutto, di distinguere tra medico dipendente – ovvero incardinato nell’organizzazione – di una struttura ospedaliera (intesa, si badi, in senso lato) o meno.
In tale ultimo caso, infatti, detta responsabilità ha carattere tipicamente contrattuale, trovando pacificamente la propria fonte nel contratto di prestazione d’opera professionale concluso tra il paziente ed il medico.
Nel primo caso [quello che in questa sede interessa, posto che alla stregua delle allegazioni di parte attrice l’istante partorì presso struttura ospedaliera], invece, posto che il rapporto negoziale diretto si perfeziona tra il paziente e la struttura in cui l’intervento viene eseguito, le opzioni ricostruttive della fattispecie sono state diverse:
a) alla stregua di una prima – più antica ed ormai superata – impostazione, mentre la responsabilità dell’ente deve ricondursi nell’alveo della responsabilità contrattuale, quella dell’operatore sanitario è da collocare nell’ambito della responsabilità extracontrattuale, con applicazione analogica e rigidamente letterale delle previsioni co tenute nell’art. 2236 cod. civ., in quanto “la ratio di questa norma consiste nella necessità di non mortificare l’iniziativa del professionista nella risoluzione di casi di particolare difficoltà e ricorre, pertanto, indipendentemente dalla qualificazione dell’illecito” (cfr., in tal senso, Cass. SS. UU., 6 maggio 1971, n. 1282).
D’altra parte, si osserva, una simile ricostruzione trova il proprio fondamento nell’art. 1228 cod. civ. per cui è chi – e solo chi – nell’adempimento della propria obbligazione si avvale di dipendenti o ausiliari, che risponde in via contrattuale nei confronti della controparte, mentre il dipendente (o ausiliario) rimane estraneo al rapporto tra i primi due (cfr. Cass. 24 marzo 1979, n. 1716);
b) secondo una diversa prospettiva, invece, sviluppatasi all’esito della rilettura che dell’art. 2236 cod. civ. fornì la Corte Costituzionale con la nota sentenza 28 novembre 1973, n. 166 (in quel frangente la Consulta fu, infatti, chiamata a pronunziarsi sulla legittimità costituzionale degli artt. 589 e 42 del Codice Penale), nonché della mutata interpretazione fornita all’art. 32 della Costituzione (che da norma di natura programmatica divenne norma di carattere precettivo), la responsabilità del medico deve essere necessariamente ampliata, nel senso che: b1) il limite del dolo e della colpa grave contemplato dalla citata disposizione va confinato alle ipotesi di imperizia, non essendo lo stesso applicabile ai danni cagionati da negligenza e/o imprudenza (cfr. anche, di recente, Cass. 2 febbraio 2005, n. 2042 e Cass. 5 luglio 2004, n. 12273): ed infatti, si osserva, posto che nei casi più complessi (quelli in cui la responsabilità si concretizza in presenza del dolo o della colpa grave) la soglia di prudenza e diligenza, al pari di quella della perizia, deve essere necessariamente alta (proprio in considerazione della complessità del caso da affrontare), “mentre per la perizia l’indulgenza del magistrato è direttamente proporzionale alla difficoltà del compito, per le altre due forme di colpa ogni giudizio non può che essere improntato a criteri di formale severità”; b2) la soglia della responsabilità deve essere alzata, adottando criteri probabilistici di accertamento causale e ponendo, altresì, la distinzione tra interventi di facile esecuzione (o routinari) – in cui, come si è sovente affermato, res ipsa loquitur – ed interventi contraddistinti, a contrario, da un elevato grado di difficoltà quale discrimen tra un’obbligazione (oramai) divenuta (sostanzialmente) di risultato ed una rimasta (quale tradizionalmente è quella del medico) di mezzi (cfr., per il primo intervento Cass. 21 dicembre 1978, n. 4161). Anche con riferimento a tali tipologie di interventi, peraltro, l’art. 2236 cod. civ. subisce una rilettura, nel senso che esso trova applicazione soltanto se il caso affidato al medico sia di particolare complessità, siccome non oggetto di studio, non sperimentato ovvero, ancora, perché importi un ampio margine di rischio (cfr., in tal senso, Cass. 11 aprile 1995, n. 4154; Cass. 19 maggio 1999, n. 4852; Cass. 28 maggio 2004, n. 10297); b3) sia la responsabilità del medico che della struttura sanitaria vanno configurate in termini di responsabilità contrattuale, presentando la propria radice comune nel contratto stipulato tra il paziente e la struttura sanitaria medesima (cfr. Cass. 1° marzo 1988, n. 2144): tale radice comune è stata giustificata ora facendo riferimento all’art. 28 Cost. – per ciò che concerne le strutture pubbliche – ora – con riferimento alle strutture private – alla stipulazione di un contratto a favore di terzi ovvero con effetti protettivi del terzo (da individuare nel paziente);
c) alla luce di una terza impostazione, infine – che ha visto il proprio sbocco nella nota sentenza della Corte di legittimità del 22 gennaio 1999, n. 589, confermata dal successivo intervento reso a Sezioni Unite nel corso del 2002 (cfr., in tal senso, Cass. 1° luglio 2002, n. 9556 nonché Cass. 19 aprile 2006, n. 9085) e sulla quale ci si soffermerà più a lungo infra – ribadito che sia la responsabilità della struttura sanitaria, che quella del medico hanno natura contrattuale, il fondamento precipuo di quest’ultima – con espresso riferimento all’attività del medico – non va ravvisato nella radice comune di cui si è sopra detto, ma in “un’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto” che si origina grazie al contatto che si instaura tra medico e paziente. In particolare, la Suprema Corte fonda tale conclusione sulla considerazione per cui “la coscienza sociale, prima ancora che l’ordinamento giuridico, non si limita a chiedere un non facere e cioè il puro rispetto della sfera giuridica di colui che gli si rivolge fidando nella sua professionalità, ma giustappunto quel facere nel quale si manifesta la perizia che ne deve contrassegnare l’attività in ogni momento (l’abilitazione all’attività, rilasciatagli dall’ordinamento, infatti, prescinde dal punto fattuale se detta attività sarà conseguenza di un contratto o meno). In altri termini, la prestazione (usando il termine in modo generico) sanitaria del medico nei confronti del paziente non può che essere sempre la stessa, vi sia o meno alla base un contratto d’opera professionale tra i due. Ciò è dovuto al fatto che, trattandosi dell’esercizio di un servizio di pubblica necessità, che non può svolgersi senza una speciale abilitazione dello Stato, da parte di soggetti di cui il “pubblico è obbligato per legge a valersi” (art. 359 c.p.), e quindi trattandosi di una professione protetta, l’esercizio di detto servizio non può essere diverso a seconda se esista o meno un contratto”. Sicché, come si è correttamente osservato, la professionalità qualifica ab origine l’opera del medico e si traduce, a propria volta, in obblighi di comportamento nei confronti di chi su tale professionalità ha fatto affidamento, entrando in contatto con lui.
L’evoluzione di cui si è detto e che ha, infine, trovato sbocco nella terza tesi innanzi delineata (responsabilità contrattuale sia del medico che della struttura) rappresenta, invero, il frutto di una mutata sensibilità verso la professione medica: in altre parole, si è passati ad esigere dal medico, al di là delle espressioni di rito, un vero e proprio risultato, che va ben al di là della cura diligente.
E di tale mutata prospettiva ha dimostrato di essere ben consapevole la Suprema Corte con la richiamata sentenza n. 589 del 22 gennaio 1999, laddove è precisato che, riconducendo la responsabilità del medico all’ambito di operatività dell’art. 2043 cod. civ., “proprio colui che si presenta al paziente come apprestatore di cure all’uopo designato dalla struttura sanitaria, viene considerato come l’autore di un qualsiasi fatto illecito (un quisque). L’esito – si legge ivi – sembra cozzare contro l’esigenza che la forma giuridica sia il più possibile aderente alla realtà materiale”.
Orbene, tanto osservato e doverosamente premesso, rileva il Tribunale come la Suprema Corte a Sezioni Unite, con sentenza 1° luglio 2002, n. 9556 ha – come innanzi anticipato – confermato l’orientamento alla stregua del quale, in ipotesi di intervento chirurgico non correttamente eseguito, quella della Casa di cura (ovvero dell’ente ospedaliero) è ascrivibile al novero della responsabilità contrattuale per inadempimento dell’obbligazione che la stessa Casa di cura assume, direttamente con i pazienti, di prestare la propria organizzazione aziendale per l’esecuzione dell’intervento richiesto: ed infatti, all’adempimento dell’obbligazione predetta è collegata la rimunerazione della prestazione promessa, in essa incluso anche il costo inteso come rischio dell’esercizio dell’attività di impresa della Casa di cura.
In particolare, si è in presenza di un contratto atipico a prestazioni corrispettive (cosiddetto contratto di spedalità), che si conclude all’atto dell’accettazione del paziente presso la struttura e da cui, a fronte dell’obbligazione al pagamento del corrispettivo (da parte del paziente, dell’assicuratore ovvero del Servizio Sanitario Nazionale) insorgono, a carico della struttura sanitaria, accanto a quelli di tipo latu sensu alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico ausiliario, del personale paramedico, nonché di apprestamento di tutte le attrezzature necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni o emergenze (cfr., all’uopo, anche Cass. SS.UU.11 gennaio 2008, n. 577; Cass. 14 giugno 2007, n. 13953, Cass. 26 gennaio 2006, n. 1698; Cass. 14 luglio 2004, n. 13066; Cass. 8 gennaio 1999, n. 103).
Peraltro, così ricostruita la fattispecie, la struttura certamente risponde, in via contrattuale, non solo delle obbligazioni direttamente poste a proprio carico (servizio alberghiero, attrezzature, eccetera), ma anche dell’opera svolta dai propri dipendenti ovvero ausiliari (personale medico e paramedico), secondo lo schema proprio dell’art. 1228 cod. civ.
A tale proposito, peraltro, la Suprema Corte, con la sentenza 8 gennaio 1999, n. 103 (ma cfr. anche, più recentemente, Cass. 22 marzo 2007, n. 6945), applicando in ambito sanitario principi già costantemente esposti nell’ordinario ambito contrattuale, ha ulteriormente chiarito – così sgombrando il campo da qualsivoglia dubbio e/o equivoco – che rispetto al detto inquadramento dogmatico non rileva la circostanza per cui il medico che eseguì l’intervento chirurgico fosse o meno inquadrato nell’organizzazione aziendale della casa di cura (ovvero dell’ospedale), né che lo stesso fosse stato scelto dal paziente ovvero fosse di sua fiducia (cfr., in tal senso, Cass. 14 giugno 2007, n. 13953; Cass. 26 gennaio 2006, n. 1698), posto che la prestazione del medico è comunque indispensabile alla casa di cura (ovvero all’ospedale) per adempiere l’obbligazione assunta con il paziente e che, ai fini qualificatori predetti, è sufficiente la sussistenza di un nesso di causalità tra l’opera del suddetto ausiliario e l’obbligo del debitore (cfr., in tal senso, Cass. 11 maggio 1995, n. 5150).
A quanto precede, infine, va aggiunto che, applicando il principio del concorso o cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (pacificamente ammesso nel nostro ordinamento. cfr., in tal senso ed ex multis, Cass. SS. UU. 14 maggio 1987, n. 4441; Cass. 10 aprile 1989, n. 1855; Cass. 23 giugno 1994, n. 6064; Cass. 6 ottobre 1997, n. 9705), la struttura può anche essere chiamata a ristorare il danno extracontrattuale subito dal paziente e connesso al proprio deficit organizzativo. Posto, infatti, che il ristoro di tale specifica voce di danno è connessa alla violazione del diritto alla salute, di spettanza esclusiva del paziente, costituzionalmente sancito e protetto dall’art. 32 Cost., riflesso del principio del neminem laedere a prescindere dall’eventuale sussistenza di un contratto, va da sé che il “fatto storico” della inadeguata organizzazione dei servizi necessari per la corretta esecuzione delle prestazioni connesse al contratto di spedalità, oltre ad impedire la corretta esecuzione delle obbligazioni dedotte in contratto è idoneo, di per sé, a menomare la sfera giuridico -personale del paziente e ad integrare una autonoma voce di danno (cfr. Tribunale di Brescia, 28 dicembre 2004).
Naturalmente, i principi appena espressi sono applicabili non solo in caso di intervento chirurgico, ma in ipotesi di qualunque contatto od intervento latu sensu inteso del medico in favore del paziente.
Ricapitolando, dunque, in ipotesi di danno verificatosi nell’esercizio della professione medica, la struttura sanitaria risponde:
1) a titolo di responsabilità contrattuale, per fatto proprio, ex art. 1218 cod. civ., laddove vengano inadempiute obbligazioni connesse al contratto di spedalità e direttamente a carico dell’ente debitore (assistenza post – operatoria; sicurezza delle attrezzature e degli ambienti; custodia dei pazienti, tenuta della cartella clinica; vitto ed alloggio);
2) a titolo di responsabilità contrattuale per fatto dei dipendenti ovvero degli ausiliari, ex art. 1228 cod. civ., con riferimento all’inadempimento della prestazione medico – professionale svolta dal sanitario;
3) a titolo di responsabilità extracontrattuale laddove, in conseguenza dei propri deficit organizzativi, sia conseguito al paziente un danno alla salute, autonomamente valutabile ex artt. 2059 cod. civ. e 32 Cost. quale violazione del generale principio del neminem laedere.
Passando, quindi, all’esame del titolo della responsabilità del medico all’interno di una struttura sanitaria (l’eventuale responsabilità del medico – libero professionista, come detto, è pacificamente ricondotta all’inadempimento di un contratto di prestazione d’opera professionale stipulato con il paziente ai sensi dell’art. 2229 cod. civ.) gli ultimi approdi della giurisprudenza di legittimità, seguita pressoché costantemente ed uniformemente da quella di merito, conducono all’affermazione di una responsabilità contrattuale derivante dalla fattispecie del cosiddetto contatto sociale [cfr., in tal senso ed ex permultis, Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, Cass. SS. UU., 1° luglio 2002, n. 9556 e Cass. 19 aprile 2006, n. 9085. Cfr. altresì, quanto alla giurisprudenza di merito, Tribunale di Napoli, 23 luglio 2007; Tribunale di Napoli,
20 febbraio 2007, Tribunale di Napoli, 27 aprile 2006; Tribunale di Napoli, 25 luglio 2004; Tribunale di Napoli, 30 luglio 2006; Tribunale di Napoli, 15 marzo 2005].
Ed, invero, la responsabilità contrattuale rappresenta la reazione che l’ordinamento giuridico appresta in ipotesi di inosservanza di obblighi specifici gravanti su di un soggetto: obbligazioni che, a ben vedere, possono trovare la propria fonte, oltre che nel contratto, anche in ogni altro atto o fatto idoneo a produrle, secondo la clausola di salvezza delineata dall’art. 1173 cod. civ. Nel novero di questi altri atti o fatti idonei a produrre obbligazioni disciplinate secondo lo schema dell’obbligazione ex contractu viene correntemente individuato il contatto sociale qualificato e, cioè, un rapporto socialmente tipico, che ingenera nei soggetti coinvolti nel medesimo un obbiettivo affidamento, in ragione del fatto che si tratta di un rapporto qualificato dall’ordinamento giuridico che ad esso ricollega una serie di specifici obblighi di comportamento attivo.
Si è in presenza di un rapporto che ingenera obblighi di protezione di matrice contrattuale o legale.
In altri termini, una volta che si esegue la prestazione, la stessa deve essere effettuata con gli stessi crismi di un’obbligazione contrattualmente assunta, in quanto – si osserva – il soggetto che riceve la prestazione non può certamente considerarsi un extraneus rispetto all’agente, solo per la mancanza formale di un contratto.
Peraltro, come la struttura sanitaria risponde del fatto del medico, ex art. 1228 cod. civ., così il medico risponde – per le medesime ragioni e sempre in via contrattuale – per il fatto degli ausiliari (cosiddetta equipe) che lo assistono nell’esecuzione della prestazione (cfr., in tal senso, Cass. 16 maggio 2000, n. 6318).
Poste le premesse che precedono, inoltre, va altresì chiarito che le responsabilità della struttura e del medico ben possono coesistere (rectius: concorrere) tra loro, nel senso per cui dal medesimo evento dannoso deriva la concorrente e solidale responsabilità del medico e della struttura (e, dunque, la titolarità passiva del rapporto obbligatorio controverso in capo alla struttura così come al medico).
Ed infatti, secondo la costante giurisprudenza della Suprema Corte – la quale trova applicazione, ovviamente, anche in campo medico – allorquando un medesimo danno è provocato da più soggetti, per inadempimenti di contratti diversi (nel caso di specie il contratto di spedalità e l’obbligazione ex contractu derivante dal contatto sociale), intercorsi rispettivamente tra ciascuno di essi ed il danneggiato, sussistono tutte le condizioni necessarie perché i predetti soggetti siano corresponsabili in solido: conclusione, quella testé enunciata, che fonda sulla considerazione per cui sia in tema di responsabilità contrattuale che extracontrattuale, se l’unico evento dannoso è imputabile a più persone, è sufficiente, al fine di ritenere la responsabilità di tutte nell’obbligo di risarcimento, che le azioni o omissioni di ciascuna abbiano concorso in modo efficiente a produrre l’evento (cfr. Cass. 14 giugno 2007, n. 13953; Cass. 9 novembre 2006, n. 23918; Cass. SS. UU., 1° luglio 2002, n. 9556; Cass. 15 giugno 1999, n. 5946; Cass. 28 gennaio 1985, n. 488; Cass. 4 dicembre 1991, n. 13039; Cass.
10 dicembre 1996, n. 10987).
Quanto supra detto incide anche in ordine ad altro aspetto, che è quello dell’onere probatorio, che, come noto, è stato rivisitato alla luce della nota sentenza delle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte del 30 ottobre 2001, n. 13533 in tema di riparto dell’onere della prova in ipotesi di inadempimento ovvero inesatto adempimento di un contratto.
E tale rivisitazione è stata definitivamente compiuta da un trittico di sentenze pressoché coeve (cfr. Cass. 19 maggio 2004, n. 9471; Cass. 28 maggio 2004, n. 10297; Cass. 21 giugno 2004, n. 11488) le quali hanno chiarito che, in applicazione dei criteri di ripartizione dell’onere della prova dettati dalle Sezioni Unite con la suddetta pronuncia, il paziente che agisce in giudizio deducendo l’inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria deve provare il contratto ed allegare l’inadempimento del medico, restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento.
Con la conclusione che ne discende per cui la distinzione tra interventi di facile esecuzione e prestazioni implicanti la risoluzione di problemi tecnici di particolare complessità non rileva più quale criterio di distribuzione dell’onere della prova, ma deve essere apprezzata per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando in ogni caso a carico del sanitario (allegare e) provare che la prestazione era di particolare difficoltà. Con ciò, peraltro, non si pone a carico del medico una prova negativa di assenza di colpa quanto, piuttosto, si esige dallo stesso la prova positiva della perizia richiesta dall’ars medica.
Conseguentemente: a) il paziente deve provare l’esistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica ovvero l’insorgenza di nuove malattie, senza dovere sobbarcarsi l’onere di provare specifici e peculiari aspetti di responsabilità professionale; b) il medico (ovvero l’ente ospedaliero o la struttura sanitaria – cfr. l’art. 1228 cod. civ. -) deve dimostrare che la prestazione fu eseguita in maniera diligente e che gli esiti peggiorativi sono stati determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile (cfr. Cass. 28 maggio 2004, n. 10297 cit.).
La suddetta rivisitazione, del resto, non ha mancato di trovare il conforto delle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione, le quali con sentenza dell’11 gennaio 2008, n. 577, hanno prestato sostanziale adesione a tale opzione ermeneutica, con una motivazione che, nella parte relativa alla suddetta adesione, risulta senza dubbio opportuno, con espresso riguardo alle finalità proprie della presente pronuncia, riportare per esteso: “per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi, ed anche nella giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilità civile anche in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria (Cass. 25.2.2005, n. 4058).
Questa Corte ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. n. 1698 del 2006; Cass. n. 9085 del 2006; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316).
A sua volta anche l’obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale (Cass. 22 dicembre 1999, n. 589; Cass. 29.9.2004, n. 19564; Cass. 21.6.2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006).
Per diverso tempo tale legame contrattuale è stato interpretato e disciplinato sulla base dell’applicazione analogica al rapporto paziente-struttura delle norme in materia di contratto di prestazione d’opera intellettuale vigenti nel rapporto medico- paziente, con il conseguente e riduttivo appiattimento della responsabilità della struttura su quella del medico. Da ciò derivava che il presupposto per l’affermazione della responsabilità contrattuale della struttura fosse l’accertamento di un comportamento colposo del medico operante presso la stessa. Più recentemente, invece, dalla giurisprudenza il suddetto rapporto è stato riconsiderato in termini autonomi dal rapporto paziente-medico, e riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive (da taluni definito contratto di spedalità, da altri contratto di assistenza sanitaria) al quale si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento fissate dall’art. 1218 c. c.
Da ciò consegue l’apertura a forme di responsabilità autonome dell’ente, che prescindono dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano invece la propria fonte nell’inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all’ente. Questo percorso interpretativo, anticipato dalla giurisprudenza di merito, ha trovato conferma in una sentenza di queste Sezioni Unite (1.7.2002, n. 9556, seguita poi da altre delle sezioni semplici, Cass. n. 571 del 2005; Cass. n. 1698 del 2006) che si è espressa in favore di una lettura del rapporto tra paziente e struttura (anche in quel caso, privata) che valorizzi la complessità e l’atipicità del legame che si instaura, che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere, comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l’apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni. In virtù del contratto, la struttura deve quindi fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di “assistenza sanitaria”, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori.
Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall’art. 1218 c. c., e, per quanto concerne le obbligazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l’individuazione del fondamento di responsabilità dell’ente nell’inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d’opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell’ente per fatto del dipendente sulla base dell’art. 1228 c. c.
Questa ricostruzione del rapporto struttura – paziente va condivisa e confermata. Ciò comporta che si può avere una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato non solo per il fatto del personale medico dipendente, ma anche del personale ausiliario, nonché della struttura stessa (insufficiente o inidonea organizzazione).
Dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura-paziente rispetto al rapporto paziente-medico, discendono importanti conseguenze sul piano della affermazione di responsabilità in primo luogo, ed anche sul piano della ripartizione e del contenuto degli oneri probatori. Infatti, sul piano della responsabilità, ove si ritenga sussistente un contratto di spedalità tra clinica e paziente, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall’eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine all’esito infausto di un intervento o al sorgere di un danno che, come nel caso di specie, non ha connessione diretta con l’esito dell’intervento chirurgico.
Non assume, in particolare, più rilevanza, ai fini della individuazione della natura della responsabilità della struttura sanitaria se il paziente si sia rivolto direttamente ad una struttura sanitaria del SSN, o convenzionata, oppure ad una struttura privata o se, invece, si sia rivolto ad un medico di fiducia che ha effettuato l’intervento presso una struttura privata. In tutti i predetti casi è ipotizzabile la responsabilità contrattuale dell’Ente.
Inquadrata nell’ambito contrattuale la responsabilità della struttura sanitaria e del medico, nel rapporto con il paziente, il problema del riparto dell’onere probatorio deve seguire i criteri fissati in materia contrattuale, alla luce del principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533, in tema di onere della prova dell’inadempimento e dell’inesatto adempimento.
Le Sezioni Unite, nel risolvere un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici, hanno enunciato il principio – condiviso da questo Collegio – secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento.
Analogo principio è stato enunciato con riguardo all’inesatto adempimento, rilevando che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento.
La giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte, applicando questo principio all’onere della prova nelle cause di responsabilità professionale del medico ha ritenuto che gravasse sull’attore (paziente danneggiato che agisce in giudizio deducendo l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria) oltre alla prova del contratto, anche quella dell’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie nonché la prova del nesso di causalità tra l’azione o l’omissione del debitore e tale evento dannoso, allegando il solo inadempimento del sanitario. Resta a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento, cioè di aver tenuto un comportamento diligente (Cass. n. 12362 del 2006; Cass. 11.11.2005, n. 22894; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 3.8.2004, n. 14812).”.
Quanto, invece, alla dimostrazione del nesso di causalità (di cui pure subito infra), la sentenza delle Sezioni Unite Civili di cui si tratta ha ritenuto non condivisibili le conclusioni alle quali erano giunte le tre pronunce dell’anno 2004 già sopra menzionate.
Al riguardo, infatti, il Supremo Organo di nomofilachia, nel prosieguo delle argomentazioni già sopra riportate per esteso, ha così motivato: “4.3. Il punto relativo alla prova del nesso di causalità non può essere condiviso, nei termini in cui è stato enunciato, poiché esso risente implicitamente della distinzione tra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato, che se può avere una funzione descrittiva, è dogmaticamente superata, quanto meno in tema di riparto dell’onere probatorio dalla predetta sentenza delle S.U. n. 13533/2001 (vedasi anche S.U. 28.7.2005, n. 15781).
5.1. La dottrina ha assunto posizioni critiche sull’utilizzo della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, la quale, ancorché operante soltanto all’interno della categoria delle obbligazioni di fare (a differenza che in Francia dove rappresenta una summa divisio valida per tutte le obbligazioni), ha originato contrasti sia in ordine all’oggetto o contenuto dell’obbligazione, sia in relazione all’onere della prova e, quindi, in definitiva, allo stesso fondamento della responsabilità del professionista.
Come insegna la definizione tradizionale, nelle obbligazioni di mezzi la prestazione dovuta prescinde da un particolare esito positivo dell’attività del debitore, che adempie esattamente ove svolga l’attività richiesta nel modo dovuto.
In tali obbligazioni è il comportamento del debitore ad essere in obbligazione, nel senso che la diligenza è tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo, con l’ulteriore corollario che il risultato è caratterizzato dall’aleatorietà, perché dipende, oltre che dal comportamento del debitore, da altri fattori esterni oggettivi o soggettivi.
Nelle obbligazioni di risultato, invece, ciò che importa è il conseguimento del risultato stesso, essendo indifferente il mezzo utilizzato per raggiungerlo. La diligenza opera solo come parametro, ovvero come criterio di controllo e valutazione del comportamento del debitore: in altri termini, è il risultato cui mira il creditore, e non il comportamento, ad essere direttamente in obbligazione.
5.2. Tale impostazione non è immune da profili problematici, specialmente se applicata proprio alle ipotesi di prestazione d’opera intellettuale, in considerazione della struttura stessa del rapporto obbligatorio e tenendo conto, altresì, che un risultato è dovuto in tutte le obbligazioni.
In realtà, in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile, sicché molti Autori criticano la distinzione poiché in ciascuna obbligazione assumono rilievo così il risultato pratico da raggiungere attraverso il vincolo, come l’impegno che il debitore deve porre per ottenerlo.
5.3. Dalla casistica giurisprudenziale emergono spunti interessanti in ordine alla dicotomia tra obbligazione di mezzi e di risultato, spesso utilizzata al fine di risolvere problemi di ordine pratico, quali la distribuzione dell’onere della prova e l’individuazione del contenuto dell’obbligo, ai fini del giudizio di responsabilità,
operandosi non di rado, per ampliare la responsabilità contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi dell’obbligazione di mezzi in quella di risultato, attraverso l’individuazione di doveri di informazione e di avviso (cfr. segnatamente, per quanto riguarda la responsabilità professionale del medico: Cass. 19.5.2004, n. 9471), definiti accessori ma integrativi rispetto all’obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in senso proprio.
5.4. Sotto il profilo dell’onere della prova, la distinzione (talvolta costruita con prevalente attenzione alla responsabilità dei professionisti intellettuali e dei medici in particolare) veniva utilizzata per sostenere che mentre nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio il risultato, sul creditore incombesse l’onere della prova che il mancato risultato era dipeso da scarsa diligenza, nelle obbligazioni di risultato, invece, sul debitore incombeva l’onere della prova che il mancato risultato era dipeso da causa a lui non imputabile.
5.5. Ma anche sotto tale profilo la distinzione è stata sottoposta a revisione sia da parte della giurisprudenza che della dottrina.
Infatti, come detto, questa Corte (sent. n. 13533/2001) ha affermato che il meccanismo di ripartizione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c.c. in materia di responsabilità contrattuale (in conformità a criteri di ragionevolezza per identità di situazioni probatorie, di riferibilità in concreto dell’onere probatorio alla sfera di azione dei singoli soggetti e di distinzione strutturale tra responsabilità contrattuale e da fatto illecito) è identico, sia che il creditore agisca per l’adempimento dell’obbligazione, ex art. 1453 c. c., sia che domandi il risarcimento per l’inadempimento contrattuale, ex art. 1218 c. c., senza richiamarsi in alcun modo alla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato.
6.1. Prestata piena adesione al principio espresso dalla pronunzia suddetta, ritengono queste S.U. che l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno.
Ciò comporta che l’allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno.
Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno.”
In ordine ai profili concernenti l’onere della prova relativo al nesso di causalità, valgono, naturalmente, le considerazioni già sopra svolte, particolarmente con riguardo all’evoluzione giurisprudenziale ed alle conclusioni alle quali sono recentemente approdate le Sezioni Unite Civili della Suprema Corte, con la sentenza gennaio 2008, n. 577, già sopra citata.
Tanto evidenziato in linea astratta, deve ritenersi che parte attrice abbia, anche in considerazione della non contestazione, fornito – come richiesto in applicazione dei principi innanzi esposti – la prova alla stessa richiesta, relativa al contratto con la struttura ed all’evento, limitandosi, all’allegazione dell’inadempimento dei convenuti.
Sono, infatti, circostanze non contestate e documentalmente provate il ricovero dell’attrice presso il Presidio ospedaliero di ZZXX (avvenuto in data 8.6.2009, ore 20.15), il parto, avvenuto il 9.6.2009, alle ore 3.15, nonché l’intervento di isterectomia dalla stessa subito nella tarda mattinata dello stesso giorno.
Va, quindi, valutata la condotta (commissiva ed omissiva) dei sanitari al fine di verificare se la stessa sia stata improntata ai principi di perizia e di rispetto delle leges artis. A tal fine, ritiene il Tribunale di dover richiamare (anche per relationem) le conclusioni cui perveniva il ctu, alla luce della validità dei criteri logici dallo stesso seguiti e della specifica competenza dello stesso, essendo il dott. ZZXXNX specialista in ginecologia ed ostetricia e … della … al momento della redazione della consulenza.
Il ctu, in particolare, ricostruendo dettagliatamente il decorso post-parto dell’attrice, evidenziava come i sanitari della struttura seguirono i protocolli di assistenza dell’emorragia precoce postpartum e che, alla luce delle attrezzature esistenti, ponevano in essere tutte le procedure loro consentite per evitare l’asportazione dell’utero fino a quando la stessa si rese necessaria al fine di salvare la vita stessa della paziente.
Tali considerazioni devono ritenersi assolutamente valide poiché, dall’esame istologico eseguito successivamente all’intervento, era risultato che l’utero dell’attrice presentava edema e vasi dilatati nel miometrio, che la cavità appariva rivestita da decidua a tratti necrotico-emorragica e che in alcuni punti tendeva a infiltrare il miometrio superficiale. Alla luce del predetto esame istologico, il ctu concludeva per la presenza di una placenta aderente ed accreta, che rappresentava la causa dell’emorragia, con la conseguenza che, con le strumentazioni presenti nel presidio ospedaliero, i medici eseguivano correttamente l’intervento, non essendo possibile salvare in altro modo la vita della paziente. Si evidenzia, in particolare, come il dedotto ritardo nell’esecuzione delle manovre per fronteggiare l’emergenza emorragica non costituisce, nemmeno in linea astratta, la causa della necessarietà dell’intervento, poiché, in presenza di una placenta accreta, l’asportazione dell’utero era l’unica possibile soluzione salvavita.
Alcuna responsabilità è, conseguentemente, addebitabile al personale sanitario intervenuto nel corso della degenza presso il presidio ospedaliero di ZZXX dell’attrice, non essendo al personale medico sanitario addebitabile alcuna omissione.
E’ appena il caso di precisare, poi, come la responsabilità della convenuta Pincox Px vada esclusa anche in considerazione delle stesse allegazioni di parte attrice, che, pur sottolineando la responsabilità dell’intera equipe, non individuava concretamente alcun comportamento omissivo della predetta convenuta. Questa, invero, essendo il medico anestesista, presenziava al parto per quanto di sua competenza e non aveva specifici doveri di controllo, nella fase successiva al parto, se non per quanto riguardava i profili connessi all’anestesia praticata (come la rimozione del catetere), pratiche in relazione alle quali alcuna censura veniva effettuata dagli attori.
Alcuna responsabilità, poi, può essere addebitata al convenuto Meviox (oltre che per le considerazioni di cui sopra), non risultando dagli atti la sua partecipazione al parto, né all’intervento di isterectomia e non avendo egli praticato alcuna cura o somministrazione di farmaci all’attrice. Non avendo gli attori né allegato, né, tantomeno, provato, il titolo in base al quale agivano nei confronti del predetto dott. Meviox, alcuna domanda può essere accolta nei suoi confronti.
La responsabilità della dott.ssa Semproniox e del dott. Cicerox (medici di turno), nonché della sig.ra Pallinox (ostetrica) va, invece, esclusa alla luce delle considerazioni cui è pervenuto il ctu in ordine all’assenza di profili di responsabilità degli stessi.
Il rigetto della domanda nei confronti di tutti i convenuti differenti dalla ASL consente di ritenere assorbite tutte le eccezioni formulate dai terzi chiamati nel presente giudizio.
Viene rigettata la domanda di condanna del convenuto Meviox ex art. 96 cpc., non essendo stata provata dalla terza chiamata EEE la malafede o la colpa grave del predetto convenuto, da intendersi quale proposizione di un giudizio assolutamente ingiustificato e privo di alcun fondamento sia in fatto che in diritto.
In ordine alla responsabilità della ASL, invece, il ctu ha evidenziato la sussistenza di una grave carenza della struttura, consistente nella mancanza del servizio di radiologia vascolare e della fornitura di un presidio quale il Bakri Baloon, che avrebbe consentito una terapia conservativa dell’utero con una percentuale pari al 40%.
Deve, pertanto, ritenersi sussistente la responsabilità (per gravissimo deficit organizzativo e strutturale, cfr. punto 3 pag. 16) della ASL in relazione alla perdita dell’utero da parte dell’attrice, poiché se la stessa avesse predisposto gli adeguati macchinari per la radiologia vascolare, vi sarebbe stata un’ampia probabilità per l’attrice di poter risolvere l’emorragia con intervento conservativo dell’utero e, conseguentemente, della propria fertilità.
Venendo alla quantificazione del danno, è utile premettere, in linea generale, che verrà fatto riferimento all’ormai consolidato sistema cd. bipolare fondato sulla distinzione tra danno non patrimoniale e danno patrimoniale. (cfr., tra le altre, Cass. Civ., Sez. III, 30 ottobre 2007, n. 22884; Cass. Civ., Sez. III, 9 novembre 2006, n. 23918 e la pronuncia della S.C. a Sezioni Unite, 24 giugno 2008, n. 26972).
Il ctu, in particolare, ha evidenziato la sussistenza, in capo all’attrice di un danno biologico permanente, consistente in esiti cicatriziali, disturbo post traumatico da stress con riflessi negativi nello svolgimento della normale vita sessuale e da incapacità di procreare (per perdita dell’utero), danno pari al 20%, oltre all’invalidità temporanea totale di giorni 30, ed all’invalidità temporanea parziale al 50% per giorni
60.
Applicando i criteri individuati nelle tabelle del Tribunale di Milano, tenuto conto dell’età della persona danneggiata all’epoca del fatto, ed applicando la personalizzazione massima, tenuto conto dell’entità del danno e delle conseguenze dello stesso (come evidenziate dal ctu), si liquidano complessivi € …,00 a titolo di danno biologico e di ITT ed ITP per Caiox Cx.
Tale ultimo importo va rideterminato dovendosi procedere, come sopra chiarito, ad una valutazione congiunta, nell’ambito del danno non patrimoniale, sia del danno biologico che del danno conseguente alla sofferenza soggettiva cagionata: appare congruo, considerate la natura ed entità particolarmente grave delle lesioni e della sofferenza dalla stessa subita, stimare l’importo complessivo di euro …,43, all’attualità. E’ appena il caso di precisare come la prova del danno non patrimoniale differente dal danno biologico sia in re ispa e derivi dall’impossibilità per l’attrice di avere altri figli e dall’essere in menopausa anticipata all’età di 32 anni, con grave pregiudizio anche per la propria vita sessuale.
Il danno subito da Tiziox Ax Bx e da Tiziox Dx risulta anch’esso in re ipsa derivante dall’asportazione dell’utero dell’attrice, con la conseguenza dell’impossibilità, per il primo, di avere altri figli e, per il secondo, di avere fratelli, valori tutelati dall’art. 29 della Carta Costituzionale. Tale danno viene liquidato in via equitativa (utilizzando anche come parametri di riferimento quelli relativi al danno subito dall’attrice) all’attualità, rispettivamente, in € …,75 ed in € …,20.
In merito, poi, agli interessi, vanno recepiti i principi di cui alla sentenza n. 1712 del 17 febbraio 1995 delle Sezioni Unite della S.C., ribadita da successive pronunce (cfr., tra le altre, Cass. Civ., Sez. III, 4 luglio 1997/22 gennaio 1998, n. 605 e, più di recente, Cass. Civ., Sez. III, 7 luglio 2009, n. 15928), secondo cui, qualora la liquidazione del danno da fatto illecito extracontrattuale sia effettuata per equivalente, con riferimento cioè al valore del bene perduto dal danneggiato all’epoca del fatto illecito, e tale valore venga poi espresso in termini monetari che tengano conto della svalutazione monetaria fino alla data della decisione definitiva, è dovuto al danneggiato anche il risarcimento del mancato guadagno, che questi provi essergli derivato dal ritardato pagamento della somma suddetta. Tale prova può essere offerta dalla parte e riconosciuta dal Giudice mediante criteri presuntivi ed equitativi, quale l’attribuzione degli interessi, ad un tasso stabilito, valutando tutte le circostanze oggettive e soggettive del caso. In quest’ultima ipotesi, tuttavia, gli interessi non possono essere calcolati dalla data dell’illecito sulla somma liquidata per il capitale, definitivamente rivalutata, mentre è possibile determinarli con riferimento ai singoli momenti riguardo ai quali la somma equivalente al bene perduto si incrementa nominalmente, in base ai prescelti indici di rivalutazione monetaria ovvero in base ad un indice medio).
Appare equo adottare come criterio di risarcimento del pregiudizio da ritardato conseguimento della somma dovuta, tenuto conto della natura del danno, dell’arco temporale considerato e di tutte le circostanze accertate, quello degli interessi legali.
Tali interessi vengono così computati: a) per Caiox Cx, sulla somma di € …,43 decorrono gli interessi al tasso legale dalla data di pubblicazione della presente sentenza al saldo e, sull’importo di euro …,39, come devalutato all’epoca del fatto (9.6.2009) e poi progressivamente rivalutato, di anno in anno, secondo gli indici I.S.T.A.T., dal giorno del fatto alla pubblicazione della presente pronuncia; b) per Tiziox Ax Bx, sulla somma di € …,95 decorrono gli interessi al tasso legale dalla data di pubblicazione della presente sentenza al saldo e, sull’importo di euro …,50, come devalutato all’epoca del fatto (9.6.2009) e poi progressivamente rivalutato, di anno in anno, secondo gli indici I.S.T.A.T., dal giorno del fatto alla pubblicazione della presente pronuncia; c) per gli attori, nella qualità di genitori di Tiziox Dx, sulla somma di € …,20 decorrono gli interessi al tasso legale dalla data di pubblicazione della presente sentenza al saldo e, sull’importo di euro …,18, come devalutato all’epoca del fatto (9.6.2009) e poi progressivamente rivalutato, di anno in anno, secondo gli indici I.S.T.A.T., dal giorno del fatto alla pubblicazione della presente pronuncia.
La domanda risarcitoria relativa al danno patrimoniale non trova, invece, accoglimento, non avendo gli attori nemmeno allegato in cosa consistesse il predetto danno.
E’ appena il caso di precisare come la domanda di manleva formulata dalla ASL nella comparsa conclusionale non possa trovare accoglimento, non avendo la predetta convenuta formulato tempestivamente domanda di autorizzazione alla chiamata in garanzia ed essendo le compagnie DDD Ass.ni spa e CCC Ass.ni spa state chiamate in giudizio da altri convenuti.
Le spese di lite relative al rapporto tra l’attrice e la convenuta ASL sono poste a carico della seconda e sono liquidate in dispositivo alla luce dei parametri di cui al d.m. 55/14, come modificato dal d.m. 37/2018, disponendosi l’attribuzione in favore dell’avv. Mx Sss.
La particolare controvertibilità della lite, per la cui decisione è stata necessaria una consulenza tecnica d’ufficio, induce il Tribunale a compensare integralmente le spese di lite relative al rapporto tra gli attori, tutti i convenuti diversi dalla ASL ed i terzi chiamati.
Le spese di ctu, già liquidate in separato decreto, sono definitivamente poste a carico della ASL, secondo il criterio della soccombenza.
PQM
Il Tribunale, definitivamente decidendo, ogni contraria istanza od eccezione disattesa, così provvede:
• condanna la ASL , in pers. l.r.p.t., al pagamento delle seguenti somme: a) in favore di Caiox Cx, € …,43, oltre interessi al tasso legale, su detta somma, dalla data di pubblicazione della presente sentenza al saldo e, sull’importo devalutato di euro …,39 e poi progressivamente rivalutato, di anno in anno, secondo gli indici I.S.T.A.T., dal 9.6.2009 alla data di pubblicazione della presente pronuncia; b) in favore di Tiziox Ax Bx, € …,95, oltre interessi al tasso legale, su detta somma, dalla data di pubblicazione della presente sentenza al saldo e, sull’importo devalutato di euro…,50, e poi progressivamente rivalutato, di anno in anno, secondo gli indici I.S.T.A.T., dal 9.6.2009 alla data di pubblicazione della presente pronuncia; c) in favore degli attori, nella qualità di genitori di Tiziox Dx, € …,20, oltre interessi al tasso legale dalla data di pubblicazione della presente sentenza al saldo e, sull’importo devalutato di euro …,18, e poi progressivamente rivalutato, di anno in anno, secondo gli indici I.S.T.A.T., dal 9.6.2009 alla data di pubblicazione della presente pronuncia;
• condanna la ASL, in pers. l.r.p.t., al pagamento delle spese di lite sostenute dagli attori, che liquida in euro …,00 per spese ed euro …,00 per compensi, oltre spese generali al 15% dei compensi, IVA e CPA, come per legge, con attribuzione;
• compensa le spese di lite tra le altre parti;
• pone definitivamente a carico della ASL, in pers. l.r.p.t., le spese di ctu, già liquidate in separato decreto;
• rigetta ogni altra domanda.
Così deciso in Caserta, il 16.6.2018
Il Giudice
Dott.ssa Manuela Robustella
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